文/尹红丽

江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

一、基本案情

被告人查某某，男，1983年8月16日出生，无业。2021年5月25日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。

2020年12月中旬，被告人查某某先后三次至淮安市生态文旅区某小区空地上，盗窃电缆分别为23.56米、14.7米、18.4米，经鉴定，共价值人民币29756元。

2021年5月19日至23日，被告人查某某先后三次至淮安市生态文旅区某小区空地上，盗窃电缆分别为56.7米、61.4米、35米，经鉴定，共价值人民币49322元。

另查明，被告人查某某曾因犯盗窃罪，于2021年3月29日被江苏省涟水县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币9000元。

法院经过审理后依法作出如下判决：

1.撤销江苏省涟水县人民法院（2021）苏0826刑初XX号刑事判决书中缓刑部分；

2.被告人查某某犯盗窃罪（漏罪），判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪（新罪），判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万五千元；与前罪判决“拘役四个月，并处罚金人民币九千元”并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万四千元。

一审宣判后，被告人查某某未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

在缓刑考验期内犯同种新罪同时发现判决宣告以前还有同种漏罪的如何并罚？

三、问题剖析

本案在审查起诉过程中，对被告人查某某如何适用数罪并罚、如何计算刑期，存在以下两种意见：

第一种意见认为，新罪与漏罪应认定为一罪，再撤销缓刑数罪并罚。理由是：（1）盗窃罪是连续犯，应按一罪处理。刑法第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”，该条规定也表明对连续犯是以一罪论处的。且2013年4月2日最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“2年内盗窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”，所以被告人查某某的漏罪与新罪应评价为一罪。（2）对一人所犯同种数罪不应并罚，只按一罪从重或加重处罚。被告人查某某新罪与漏罪作为一罪处理，盗窃金额共为79078元，符合盗窃罪的法定刑升格条件，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，符合罪责刑相适应原则。

另一种意见认为，被告人查某某的新罪、漏罪应作为两罪处理，并撤销缓刑，数罪并罚。关于如何计算刑期，又产生两种意见，一种意见认为，刑法并未规定并罚顺序，主张撤销缓刑，并将前罪、漏罪、新罪，按照限制加重原则并罚。另一种意见认为，先撤销缓刑，将前罪与漏罪数罪并罚后的量刑结果再与新罪数罪并罚。

笔者同意第二种意见，并认为先将前罪与漏罪数罪并罚，再与新罪数罪并罚的计算方式更为妥当。具体分析如下：

（一）判决前同种数罪是否可以并罚？

判决前同种数罪是否可以并罚的问题，与本案中涉及的缓刑考验期内发现漏罪与再犯新罪的问题，不尽相同，而又有相通之处，故略作阐述。司法实践中，判决宣告前异种数罪并罚是不存在争议的，但我国刑法典并没有单独规定判决宣告前同种数罪是否并罚。关于判决宣告前同种数罪是否并罚，在理论界主要有四种学说，分别是一罚说、并罚说、折中说、以并罚说为原则的折中说。一罚说主张，对法院判决前发现的同种数罪按一罪从重或者加重处罚。并罚说主张，对判决前发现的同种数罪一律并罚。折中说主张，以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法，即所犯之罪具有两个以上法定刑幅度时，不实行并罚，只有一个法定刑幅度时，实行并罚。以并罚说为原则的折中说主张，以并罚为主、个别为例外，应当区分必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形，基本是以能否达到罪责刑相适应为标准决定是否数罪并罚。

（二）缓刑考验期内发现同种漏罪是否可以并罚？

在缓刑考验期内犯同种新罪需要数罪并罚是没有争议的，但是在缓刑考验期内发现同种漏罪是否可以数罪并罚呢？最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”该批复虽然针对的是“判决宣告后，刑罚还没有执行完毕以前，发现同种漏罪”的情形，但也为“缓刑考验期内发现同种漏罪”提供了依据，根据该批复精神，缓刑考验期内发现同种漏罪同样可以数罪并罚。

（三）缓刑考验期内发现的漏罪与再犯的新罪能否认定为一罪？

1.漏罪与新罪主观恶性不同

虽然行为人隐瞒罪行导致漏罪与再犯新罪都表明行为人没有悔罪表现，但是行为人在缓刑考验期内又犯新罪，说明其再犯罪可能性很大，需要给予更重的处罚，隐瞒漏罪的严重性肯定是轻于再犯新罪，应区别对待。若将缓刑考验期内发现的漏罪与再犯的新罪作为一罪处理，实质上是“估堆”量刑，按照一罪从重处罚不利于打击犯罪，会出现轻纵犯罪的不良后果。所以，不论漏罪、新罪是同种数罪还是异种数罪，都应分别确定刑罚，不能因为是同种数罪就作为一罪处理，这样才有利于实现罪责刑相适应原则，才能实现刑法实质正义，才能巩固教育改造成果、提高刑罚执行效益。

2.漏罪与新罪不应认定为连续犯

连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个犯罪行为，分别触犯同一罪名的犯罪形态，连续犯的特征是数个行为之间有连续性。在查某某前罪被判决时，宣告缓刑前的漏罪与宣告缓刑后再犯的新罪，已不具有连续性。

数罪并罚是一个行为人犯有数罪，这是数罪并罚的基础和前提，没有犯“数罪”，也就无从谈起“并罚”。故，如果漏罪数额达不到入罪标准，采取审判监督方式对前罪重新审理也是无必要的，完全可以按照便宜的方式，将漏罪与新罪作为一罪处理。

3.将漏罪与新罪作为一罪处理，违反一罪一刑原则

犯罪行为的社会危害性除与单个犯罪行为侵犯的法益、行为方式手段等有关，还与犯罪行为的个数有关。我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则，行为人实施一个犯罪，就应当针对该罪科处一个刑罚，行为人实施数个犯罪，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外。把同种数罪这种非特殊罪数形态的实质数罪混同为一罪处罚，是无视我国有罪必罚、一罪一刑的整体刑事法律设计。本案中，虽然新罪和漏罪都是盗窃，但漏罪与新罪都符合盗窃罪的犯罪构成，是两个独立的犯罪，将两个独立的犯罪作为一罪处理，是不妥当的。

（四）本案的量刑计算过程

数罪并罚制度不仅仅局限于定罪方面，还贯穿于量刑领域。数罪并罚不仅是为了使行为人受到应有处罚，还应保障行为人的合法权益，数罪并罚产生的判决结果，不是将数罪作为一个整体进行“估堆”判断，而是需要先分别量刑，再根据一定原则与方法计算出最终刑罚。对缓刑考验期内既发现漏罪又犯新罪的，应按照时间顺序实行数罪并罚，即对漏罪和新罪分别作出判决，把前罪的刑罚与漏罪数罪并罚，计算出的刑期再与新罪并罚。本案中，被告人查某某在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，涉案金额为29756元，建议量刑有期徒刑一年七个月，并处罚金，与前罪拘役四个月并罚，建议量刑有期徒刑一年七个月，并处罚金，被告人查某某在缓刑考验期内又犯新罪，涉案金额为49322元，建议量刑有期徒刑二年五个月，并处罚金，与“有期徒刑一年七个月，并处罚金”并罚，建议判处被告人查某某有期徒刑三年二个月，并处罚金。